Behindertes Kind als Schaden?

Österreich 2006:
Mangelnde Aufklärung durch den Arzt führt zum Schadenersatz für ein behindertes Kind
Schon mit dem Erkenntnis vom 25. 5. 1999 (1 Ob 91/99 k) hat der OGH eine grundlegende Entscheidung zum Problem des vermögensrechtlichen Schadens nach Geburt eines körperlich schwer behinderten Buben gefällt (s. „monat“ vom Sept. 1999). Der OGH bejahte damals die Frage, ob Eltern den Mehraufwand für die Pflege und Versorgung ihres schwer behinderten Kindes verlangen dürfen, wenn die Mutter bei rechtzeitiger Aufklärung über die Behinderung ihres Kindes einen – im § 97 StGB vorgesehenen – Schwangerschaftsabbruch durchgeführt hätte. Die Ärzte hatten damals die schwere Behinderung des Fötus in mehreren Ultraschall-untersuchungen grob fahrlässig nicht erkannt. Dass nur der Mehraufwand wegen Behinderung – und nicht der gesamte Unterhalt für das behinderte Kind – zugesprochen wurde,  ist darin begründet, dass nur dieser Mehrbedarf verlangt und eingeklagt wurde.

Nunmehr hat sich der OGH mit seiner jüngsten Entscheidung vom 7. 3. 2006 (5 Ob 165/05 h) neuerlich mit der Frage des vermögensrechtlichen Schadens nach Geburt eines behinderten Kindes beschäftigt und hat im Rahmen eines ao. Revisionsverfahrens die Urteile der beiden Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur Ergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Folgender Sachverhalt war vom Höchstgericht zu beurteilen:

Die Kläger sind die Eltern eines am 15. 3. 1997 geb. Mädchens, das mit Down-Syndrom, einem Herzfehler und einem Darmverschluss zur Welt gekommen war. Sie begehren vom behan-delnden Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe Schadenersatz wegen Verletzung seiner Pflichten aus dem Behandlungsvertrag, insbes. wegen unterlassener vollständiger Aufklärung. Als ersatzfähiger Schaden wird dabei der gesamte Unterhalt für das Kind geltend gemacht.

Bei einer am 13. 11. 1996 vorgenommenen Ultraschalluntersuchung erkannte der Beklagte nur eine auffällige Menge an Fruchtwasser sowie ein auffälliges Größen-Missverhältnis zwischen Thorax und Bauchraum. Er reagierte auf diese Auffälligkeiten in der Weise, dass er eine Überweisung in die Risikoambulanz ausstellte, der Klägerin übergab und noch wörtlich hinzufügte: „Sie gehen mir jetzt in die Risikoambulanz“. Die Klägerin, die trotz Ermahnungen durch den beklagten Arzt im Dezember 1996 und im Jänner 1997 die Risikoambulanz nicht aufgesucht hatte, begab sich erst am 21. 1. 1997 (in der 32. Schwangerschaftswoche) zu einer vorgeburtlichen Untersuchung durch einen Primarius für Frauenheilkunde, der alle Anomalien sofort erkannte. Wäre die Klägerin gleich nach der Überweisung am 13. 11. 1996 (in der 24. Schwangerschaftswoche) in die Risikoambulanz gegangen, hätte innerhalb von drei bis fünf Tagen nach einer Nabelschnurpunktion die vorliegende Behinderung in Form eines Down-Syndroms festgestellt werden können. Auch eine Abtreibung wäre zu diesem Zeitpunkt im Rahmen der embryopathischen Indikation ohne weiteres zulässig und möglich gewesen.

Der beklagte Facharzt hat die Klägerin nicht auf die Möglichkeit einer chromosomalen Fehlentwicklung des Fötus hingewiesen. Er hat ihr auch nicht gesagt, dass die von ihm vorgenommene Überweisung in die Risikoambulanz dazu dienen sollte, festzustellen, ob die Gefahr einer geistigen oder körperlichen Behinderung des ungeborenen Kindes besteht.
Der OGH erklärte die ao. Revision der klagenden Eltern für zulässig, weil zur Frage des Umfanges der ärztlichen Aufklärungspflicht bei drohender Behinderung eines ungeborenen Kindes keine ausreichende Rechtssprechung vorliege und hielt die Revision für berechtigt.

Im einzelnen vertrat der OGH folgende, für die Unterinstanzen bindende Rechtsauffassung:

1. Wenn ein Arzt erkennt, dass bestimmte ärztliche Maßnahmen – wie etwa weitere Untersuchungen – erforderlich sind, hat er seinen Patienten auf die Notwendigkeit der angeordneten Maßnahmen und auf die Risken der Unterlassung hinzuweisen.
2. Die Belehrung hat umso ausführlicher zu sein, je klarer für den Arzt die schädlichen Folgen des Unterbleibens sind. Dazu gehört, dass der Patient über die nur dem Fachmann erkennbaren Gefahren aufgeklärt wird, weil er sonst die Tragweite seiner Handlung oder Unterlassung nicht überschauen und daher sein Selbstbestimmungsrecht nicht in zurechenbarer Eigenverant-wortung wahrnehmen kann.
3. Ein Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe muss – im Rahmen des Behandlungs-vertrages – davon ausgehen, dass die werdende Mutter unter anderem auch eine Entscheidungs-hilfe für oder gegen das Austragen des Kindes sucht und gerade auch deshalb Aufklärung über den Zustand ihres Kindes erlangen will. Daher müssen der Grund für eine Überweisung und die Risken der Unterlassung einer weiteren Untersuchung dargelegt werden
4. Die ärztliche Aufklärung einer Schwangeren, bei der Hinweiszeichen auf Anomalie
   vorliegen, hat die dem Arzt erkennbaren Gefahren zu schildern und klar auszusprechen, welche Folgen die unterlassene Abklärung haben kann.

Folgende entscheidungswesentliche Fragen bedürfen nach Meinung des OGH noch einer Klärung:

• Die Tatfrage, ob die Klägerin bei vollständiger Aufklärung einen Schwangerschaftsabbruch hätte vornehmen lassen und ob ihr im Zeitpunkt der Diagnose im Jänner 1997 – also nach Ablauf der 24. Schwangerschaftswoche – die Durchführung eines Abbruchs in Österreich möglich gewesen wäre;
• die für ein allfälliges Mitverschulden der Klägerin wichtige Frage, mit welchen konkreten Worten das Ergebnis der Ultraschalluntersuchung vom Arzt erläutert wurde;
• warum die Klägerin trotz Aufforderung die Risikoambulanz nicht aufgesucht hat.

Zu der in den Printmedien vielfach kritisierten Frage des „Schadenersatzes wegen der Geburt eines nicht gewünschten Kindes“ (s. JBl. 2000/265) nimmt der OGH nochmals zusammen-fassend und grundlegend wie folgt Stellung:

„Kommt es aufgrund eines Beratungsfehlers des behandelnden Arztes zu einer bei richtiger Aufklärung nicht gewollten Geburt eines behinderten Kindes, liegt der vermögensrechtliche Nachteil nicht in der Existenz dieses Kindes, sondern in der dadurch entstehenden Unterhaltspflicht der Eltern.“

Geht man davon aus, dass der mit einer Schwangeren abgeschlossene Behandlungsvertrag auch finanzielle Interessen der Patientin wahren soll, so ist es konsequent, den aus der Geburt eines behinderten Kindes entstehenden Unterhaltsanspruch zur Gänze als vermögensrechtlichen Nachteil zu bewerten. Der Wille der Patientin geht ja dahin, überhaupt keinen Unterhaltsaufwand für ein behindertes Kind tragen zu müssen.
Damit schließt sich der OGH der vom deutschen Bundesgerichtshof vertretenen Rechtsmeinung an.

Die ausführliche Darstellung der Entscheidung des OGH – es handelt sich formalrechtlich nicht um ein Urteil, sondern um einen Beschluss, mit dem das Verfahren an die 1. Instanz zur Klärung wesentlicher Fragen zurück verwiesen wird - war notwendig, weil die zahlreichen Wortmeldungen in den Medien in Form von Leserbriefen, Glossen, Artikel etc. deutlich erkennen lassen, dass die Entscheidung des OGH (fälschlich immer als Urteil bezeichnet), von vielen Schreibern gar nicht gelesen und daher auch nicht verstanden wurde.

Erstaunlich ist, dass die wahre Ursache für das offenbar weit verbreitete Unbehagen über die Rechtsprechung nicht erkannt wird: nicht der OGH ist schuld, sondern die bestehende Rechtslage, an die der OGH gebunden ist. Denn trotz aller Gleichstellungsbemühungen der vergangenen Jahre bleibt die im § 97 StGB verankerte Möglichkeit eines unbefristeten Schwangerschaftsabbruchs bestehen, „wenn die ernste Gefahr besteht, dass das Kind geistig oder körperlich schwer geschädigt sein werde.“ Diese alle behinderten Menschen diskriminierende Bestimmung hat ihre gesellschaftlichen und juridischen Auswirkungen und erleichtert ganz wesentlich die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen, wenn auf die genannte „Gefahr“ einer schweren Behinderung nicht ausführlich und klar genug hingewiesen wird. In diesem Zusammenhang erscheint es wichtig, nochmals darauf hinzuweisen, dass die Bestimmung über die sog. „eugenische oder embryopathische Indikation“ des § 97 StGB nicht einen bloßen Strafausschließungsgrund darstellt, sondern einen Rechtfertigungsgrund, der eine Abtreibung wegen eines schweren Defektes am ungeborenen Kind rechtmäßig erscheinen lässt.

Diesbezüglich verweise ich auf die Entscheidung des OGH vom 25. 5. 1999 (1Ob 91/99 k) in der das Höchstgericht im Gegensatz zu den Unterinstanzen im vollen Einklang mit der Strafrechtswissenschaft mit ausführlicher Begründung von einem Rechtfertigungsgrund spricht (s. auch mein Gastkommentar im „monat“ vom Sept. 1999). Ein Sachverhalt, der nicht rechtswidrig ist, kann aber Grundlage eines Schadenersatzanspruches sein.

Bemerkenswert an der gegenständlichen Entscheidung des OGH ist die Hervorhebung der 24. Schwangerschaftswoche, die im Gesetz nicht erwähnt wird. Offenbar nimmt der OGH sehr lebensnah darauf Bezug, dass viele Ärzte und Kliniken den sog. „Fetozid“ ablehnen und eine Abtreibung im Rahmen der embryopathischen Indikation nur bis zur 24. Schwangerschaftswoche durchführen wollen. Aus diesem Grund möchte der OGH geprüft haben, „ob nach Ablauf der 24. Schwangerschaftswoche die Durchführung eines Schwangerschaftsabbruches in Österreich möglich gewesen wäre“. Dies könnte ein Hinweis für eine Änderung der embryopathischen Indikation im Sinne einer zweiten Frist – zusätzlich zur der unberührt bleibenden 3-Monats-Frist - sein.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die kosumentenfreundliche Entscheidung des OGH – gleichgültig zu welchem Ergebnis sie letztlich führen wird – die Ära der „mundfaulen oder keine Zeit habenden Ärzte“ beendet hat. Dem Patienten wird das Recht auf umfassende Information einschließlich eines Hinweises auf die Folgen einer Unterlassung der empfohlenen Maßnahme zuerkannt. Gleichzeitig ist zu hoffen, dass die in letzter Zeit nur schleppend und halbherzig geführte Diskussion um die Abschaffung der embryopathischen Indikation wieder aufgenommen wird und im Lichte der Entscheidung des Höchstgerichtes zu einem befriedigenden Ende geführt werden kann.

August 2006 / lhw Dr. Egon Prinz
Senatspräsident des OLG Wien i.R.
Vater einer 39jährigen behinderten Tochter